ce qu il faut savoir

c ‘est juste un exemple pour le mariage mais cela s applique sur tous différents

Tous les couples de même sexe ont désormais le droit de se marier en France. Tous ? Non. Comme l’explique notre riveraine Lise, qui ne peut pas épouser sa compagne polonaise, les ressortissants de onze pays sont privés du bénéfice de la loi Taubira, définitivement adoptée par l’Assemblée nationale le 23 avril dernier, et promulguée le 18 mai.

Il est courant que le droit personnel appliqué, notamment le droit de la famille, soit celui du pays dont l’un des conjoints est ressortissant. Mais dans la mesure où le mariage homosexuel n’est autorisé que dans très peu de pays, la loi du 17 mai prévoit une dérogation introduite à l’article 202-1 alinéa 2 du Code civil, rédigé comme suit :

« deux personnes de même sexe peuvent contracter mariage lorsque, pour au moins l’une d’elles, soit sa loi personnelle, soit la loi de l’Etat sur le territoire duquel elle a son domicile ou sa résidence le permet ».

Onze pays ont signé une convention

Voir le document

(Fichier PDF)

Comme l’explique la circulaire [PDF] de présentation de la loi, datée du 29 mai et signée par Christiane Taubira :

« Cette disposition permet d’écarter la loi personnelle, et de célébrer le mariage entre personnes du même sexe, dès lors que l’un des futurs époux est français ou a sa résidence en France. »

Mais cette disposition se heurte aux pays liés à la France par une convention bilatérale, stipulant expressément que les conditions de fond du mariage sont celles, pour chacun des futurs époux, de la loi de leur pays respectif.

Onze pays ont signé ladite convention :

  • le Maroc ;
  • l’Algérie ;
  • la Tunisie ;
  • le Laos ;
  • le Cambodge ;
  • la Pologne ;
  • la Serbie ;
  • le Kosovo ;
  • la Bosnie-Herzégovine ;
  • la Slovénie ;
  • et le Monténégro (ces cinq derniers au titre de l’ancienne convention franco-yougoslave).

Le droit européen ne dit rien sur le mariage

Comment un tel accord peut-il prévaloir sur la loi française ? Mathias Audit, professeur de droit international à l’université de Nanterre, explique :

« Ces conventions internationales sont situées au-dessus de la loi nationale dans la hiérarchie des normes. Elles doivent forcément s’appliquer. »

Or, aucun de ces pays n’autorisant le mariage entre des personnes de même sexe, l’union est impossible. L’officier d’état civil qui fera les vérifications opposera la convention aux aspirants. Fin de l’histoire.

Se pose alors la question de la conformité de ces conventions au droit européen. Le droit européen stricto sensu n’est pas très prolixe sur le droit de la famille. La Cour de justice de l’Union européenne n’est pas la juridiction la plus indiquée pour un tel recours. Quid de la Cour européenne des droits de l’homme ?

Le professeur résume :

« La Cour européenne des droits de l’homme pourrait être saisie, et, le cas échéant, donner raison au plaignant. La France condamnée pourrait alors être obligée de dénoncer la convention. Mais cela suppose d’avoir épuisé toutes les voies de droit dans son propre pays. »

Il faudrait pour le plaignant faire un recours devant les juridictions françaises, jusqu’à la Cour de cassation, pour pouvoir prétendre saisir la Cour de Strasbourg. Des procédures longues et épuisantes qui ne sont même pas sûres d’aboutir.

Pourquoi de telles conventions ?

Les conventions passées avec d’anciens territoires sous souveraineté ou autorité française « rattachent de façon générale le statut personnel à la loi applicable, voire ne traitent que de la situation du Français rattaché à sa loi personnelle » : tel est le cas du Cambodge, du Laos, de la Tunisie et de l’Algérie.

D’autres sont issues d’une vieille tradition de coopération juridique et sociale, notamment avec les pays de l’ex-Yougoslavie.

Ces conventions peuvent s’avérer pratiques pour les questions de filiation ou de succession. Elles évitent également le problème des mariages « boiteux », valides dans un seul pays.

« Si on s’intéresse aux conséquences pratiques et juridiques de la convention, on constate qu’elle est utile pour régler nombre de situations relatives aux droits des personnes. »

Mais ces traités ne sont pas des dogmes, et des exceptions peuvent être faites dans certains cas.

Peut-on y déroger ?

C’est difficile, mais pas impossible. Deux possibilités existent :

  • la convention peut comporter une clause d’ordre public. C’est au juge d’apprécier l’opportunité d’appliquer cette clause ou non d’après Mathias Audit :

« Si le juge estime que la convention ou l’une de ses dispositions est contraire aux principes fondamentaux régissant le droit français, il peut décider de ne pas appliquer cette convention. »

La convention de 1981 [PDF] liant la France au Maroc, par exemple, comporte une telle clause. La jurisprudence française l’a déjà appliquée en droit de la famille, concernant des mariages interconfessionnels, interdits dans le royaume, ou pour des répudiations. Le juge français estime qu’il y a violation du principe de non-discrimination en raison de la religion, et il a fait de même pour la Tunisie et l’Algérie. On peut imaginer que le principe de non-discrimination en raison de l’orientation sexuelle pourrait jouer un rôle similaire.

  • Et si la convention ne comporte pas de clause d’ordre public, comme celle de 1967 [PDF] liant la France à la Pologne ? Selon Mathias Audit,

« la seule solution est de la dénoncer. Dans le cas de la Pologne, la convention est signée pour cinq ans, avec tacite reconduction… C’est à ce moment qu’il est possible de la dénoncer.

Dans d’autres cas, l’accord n’a pas de limite dans le temps, et la dénonciation est possible à n’importe quel moment. La dénonciation met ainsi fin à la validité de la convention. »

Pourquoi ne pas renoncer aux conventions ?

La ministre de la Justice a été vertement critiquée pour se plier au joug de conventions, que d’aucuns jugent archaïques. La Chancellerie a répliqué qu’il ne lui revenait pas d’apprécier la validité ou non de tels accords.

En effet, et cela est inscrit dans les accords, c’est la voie diplomatique qui règle la « vie » de la convention. En clair, seul le Quai d’Orsay, et plus largement l’exécutif, a le pouvoir de dénoncer le texte.

Dans un article paru sur StreetPress.com, le porte-parole du ministère des Affaires étrangères tente une explication :

« Nous luttons contre les discriminations et sommes en contact avec les pays amis mais ce n’est pas à nous de leur dicter la conduite à avoir. Mais à ma connaissance aucune procédure de modification de ces traités n’est en cours. »

Si la question de la dénonciation est délicate d’un point de vue diplomatique, l’application de ces conventions va poser un réel souci de cohérence du corpus juridique.

Dans une étude très complète [PDF], intitulée « Le “Mariage pour tous” en droit international privé : le législateur français à la peine… », Hugues Fulchiron,
professeur à l’université Jean Moulin Lyon III et directeur du centre de droit de la famille, dresse la liste non-exhaustive des incohérences que l’application de la loi Taubira va occasionner :

« Soit par exemple un Français qui veut épouser un Algérien, ou deux Tunisiennes résidant en France qui souhaitent s’y marier : leur opposera-t-on un refus en invoquant les engagements internationaux de la France, alors que deux Egyptiennes résidant en France (en l’absence de convention) ou un couple franco-marocain (en vertu de l’exception d’ordre public prévue par la convention) pourront convoler en justes noces ?

Ne risque-t-on pas de créer un ordre public à deux vitesses, opposable ou non selon qu’un accord antérieur a été conclu ou non avec le pays d’origine, dans un contexte d’ailleurs radicalement différent ? Quand on se souvient que le fondement retenu pour ouvrir le mariage aux personnes de même sexe est l’égalité entre les couples et le refus des discriminations fondées sur l’orientation sexuelle, l’exception formulée à l’article 202-1 sera bien difficile à justifier. »

Il conclut :

« En fait, de deux choses l’une : ou bien l’on assure le respect de tous les droits étrangers qui restent fidèles à la conception “ traditionnelle ” du mariage – quitte à le moduler selon l’intensité des liens qui rattachent la situation au pays en question – ou bien on impose à tous les valeurs que l’on a jugées nécessaire de traduire dans les textes internes. »

 

il faudra prendre en conséquence que les règles internationales seront appliqués dés que l on quitte le territoire  français et nous devenons  assujettis aux règles de l autre pays ………………. à méditer quelque soit le problèmes mariage , droit etc etc

Une réflexion au sujet de « ce qu il faut savoir »

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